2019年1月16日18时许，叶某将其女儿叶某丽婚外所生女婴（2019年1月12日出生）遗弃在江苏省泰兴市文昌路民政局大门东侧圆柱下。当日20时许，该弃婴被过路群众季某发现。季某报警后，警察根据女婴包袱所留特征找到了叶某。同年2月3日，叶某将该女婴接回家中抚养。

经南京脑科医院司法鉴定所鉴定，叶某丽系边缘智力，具有限制民事行为能力。叶某丽丈夫长年在外打工，警察未能查找到叶某丽所生女婴的亲生父亲。

【分歧意见】

第一种意见，叶某的行为不构成犯罪。叶某虽将女婴抛弃，但时间短，其很快又将女婴接回家中抚养，可认定为情节显着轻微，不以犯罪论处。

第二种意见认为，叶某的行为应定性为遗弃罪。叶某拒绝扶养没有独立生活能力的女婴，情节恶劣，其行为触犯了刑法第二百六十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以遗弃罪追究其刑事责任。但考虑叶某犯罪情节较轻，可以作相对不起诉处理。

第三种意见认为，叶某的行为应定性为拐骗儿童罪。叶某作为被害人的外公，对女婴不负有扶养义务，因其主体资格不适，也就谈不上拒绝扶养，不能认定其行为为遗弃罪，但其拐骗不满14周岁的人脱离监护人，应当以拐骗儿童罪定罪处罚。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。

第一，将新出生婴儿私自抛弃的行为具有严重违法性，具有应受刑罚处罚性。根据民法典的相关规定，自然人的生命安全和生命尊严受法律保护，任何组织或者个人不得侵害他人的生命权；自然人享有身体权，自然人的身体完整和行动自由受法律保护，任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

本案中，女婴出生仅四天，在1月寒冷的夜晚被放置于马路边，即便不被冻死，也可能面临被野狗叼走等风险，其没有独立生活的能力却处于危险场所，生命安全及身体完整性均受到严重威胁，若非及时被发现并被救助，后果不堪设想。叶某明知女婴离开监护人不能独立生存，却实行了抛弃行为，侵犯了女婴的生命权和身体权，其行为具有严重的违法性，具有应受刑罚处罚性。

第二，定遗弃罪，主体资格合适。民法典第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母首先担任监护人。本案中，弃婴的亲生父亲未能查找到，即也不能查明其祖父母；其母亲叶某丽作为限制民事行为能力人，根据民法典第二十八条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由其配偶、父母或者子女担任监护人。

叶某丽丈夫长年在外打工，无成年子女，叶某丽平时由叶某照管、监护。根据民法典第一千零七十四条的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。所谓“无力抚养”，指父母不能以自己的收入或财产满足子女合理的生活、教育、医疗等方面的需求。本案中，叶某丽作为限制民事行为能力人尚需叶某照管监护，显然无抚养能力。叶某经营家庭作坊，具备抚养能力，对弃婴具有抚养义务，且是法定义务。任何违背法定义务的人，理应受到法律的制裁。叶某对其外孙女负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，其行为触犯了刑法第二百六十一条的规定，应以遗弃罪定罪处罚。

第三，不定拐骗儿童罪有理有据。根据刑法第二百六十二条的规定，拐骗儿童罪是指拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的行为。这里所说的“拐骗”，主要是指用欺骗、利诱或者其他手段将不满14周岁的儿童带走，使其脱离家庭或者监护人。本案中，被抛弃女婴才出生4天，尚不懂事，不存在利诱其脱离家庭的问题。该罪其他手段多指偷盗、抢夺等行为，本案中也不存在。叶某考虑到女婿回来后无法向其交代才将孩子抛弃，叶某丽对此事是明知的，故犯罪手段不相符合。

此外，刑法没有明文规定拐骗儿童罪需要具备特别的目的，但理论界和实务界普遍认为，拐骗儿童罪往往是以收养为目的，或者以奴役、使唤为目的，本案也不符合。最后，遗弃罪是对被害人的生命、身体产生危险的犯罪，其被归类于侵犯生命、健康的犯罪，拐骗儿童罪侵犯的是未成年人的人身自由与身体安全，更侧重于侵犯自由的犯罪。本案中，叶某负有扶养义务而拒不扶养，使被害人的生命、身体处于危险状态，定遗弃罪更为恰当。

（作者单位：江苏省泰兴市人民检察院）