案情：2017年2月至2018年11月7日，张某等人在无印刷许可证、未有授权委托书的情况下印刷中小学学生用书。案发后共查获教辅书5.37万册，价值114.16万元，另查获盗版图书7405册，价值6.24万元。黄某等人明知系非法印刷的教辅书，仍大量购买并销售。

　　对于黄某等人的行为，构成侵犯着作权罪还是销售侵权复制品罪，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，黄某等人的行为构成销售侵权复制品罪。

　　首先，黄某等人行为符合刑法第218条“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品”的法律规定，构成销售侵权复制品罪。

　　其次，销售侵权复制品罪应当优先适用。侵犯着作权罪、销售侵权复制品罪分别由刑法第217条、第218条规定，侵犯着作权罪系对着作权保护的一般规定，销售侵权复制品罪系对着作权保护的特别规定，在法律适用时坚持特别法律规定优先适用，认定销售侵权复制品罪。

　　再次，如认定侵犯着作权罪会产生明显法律适用争议。如前所述，如将该类情形一律以侵犯着作权罪入刑，那么刑法第218条的规定几乎没有适用余地，这有违该罪名的立法本意。

　　第二种意见认为，黄某等人的行为构成侵犯着作权罪。

　　首先，黄某等人行为符合刑法第217条的法律规定，即“未经着作权人许可，复制发行其文字作品”。一是着作权法第10条规定“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，即本案的销售行为符合知识产权法律规定的“发行”概念；二是2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的，按照侵犯着作权罪定罪处罚”，即本案的销售行为符合刑事法律规定的“发行”概念。

　　其次，“两高”的解读意见及最高法公布的指导案例，认为此类行为构成侵犯着作权罪。一是“两高”在解读《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》时专门指出，“发行行为的六种表现形式：总发行、批发、零售、通过信息网络传播、出租、展销等”，即单独的零售行为，构成侵犯着作权罪的“复制发行其文字作品”；二是最高人民法院编制的《刑事审判参考》刊登的679号凌永超侵犯着作权案、680号张顺等人侵犯着作权案，均将被告人销售盗版光碟、盗版书籍的行为认定为侵犯着作权罪。

　　再次，相关司法解释对认定侵犯着作权罪作出了指引性规定。一是2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的，按照侵犯着作权罪定罪处罚；二是2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的，按照侵犯着作权罪定罪处罚。

　　作者同意第二种意见，黄某等人的行为构成侵犯着作权罪。

　　黄某等人明知系盗版书籍仍大量购买并销售的行为，按照现行法律、司法解释的规定，已经构成了侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪的想象竞合。之所以倾向于认定侵犯着作权罪，一方面考虑“两高”对具体构罪要素的解读所带来的司法指向；另一方面出于目前对我国知识产权更大力度的刑事保护，以及对侵犯知识产权犯罪的更严厉惩处。即明知系侵权复制品而予以销售的行为，一般应适用刑法第217条的规定，构成侵犯着作权罪，不以销售侵权复制品罪论处。对于销售着作权属不明确的侵权复制品，如《刑事审判参考》680号举例的《十七大报告》等，则可以销售侵权复制品罪认定。

　　来源：最高人民检察院、山东省人民检察院 山东省菏泽市人民检察院