防卫人对侵害严重程度的“误判特权”边界
根据案件的实际情况，如果能够认定这种误判可归责于不法侵害者本人，那就应当以防卫人的主观认知为准，按照他所想象的情境赋予其较大的侵入权限，这就是正当防卫中的“误判特权”。
合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。
众所周知，作为紧急权的一种，正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻，不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限，而且还会使行为人处于精神紧张、情绪激动的心理状态之中，从而令其辨识和决断能力出现下降。于是，防卫人有可能误将较轻侵害认作较重侵害，或者误将已经结束的侵害认作仍在进行的侵害。根据案件的实际情况，如果能够认定这种误判可归责于不法侵害者本人，那就应当以防卫人的主观认知为准，按照他所想象的情境赋予其较大的侵入权限，这就是正当防卫中的“误判特权”。在此，仅针对误判特权问题中关于侵害严重程度的误判展开分析：
误判特权问题在防卫限度领域内具体表现为：虽然现实存在正在进行的不法侵害，但防卫人对侵害行为的强度和危险性作了过分严重的估计，进而采取较为激烈的防卫手段给侵害人造成了重大损害；从事后来看，防卫人当时其实只需采取更为轻缓的反击措施，就足以及时、有效地制止不法侵害。结合司法实践来看，笔者认为，对于不法侵害的严重程度应当采取防卫人个人化的事前判断标准，即应当将一名配备了防卫人认识能力的理性标准人置于行为当时的情境之中，以他所认识到的侵害事实作为判断防卫限度的基础。
误判的可归责性与事前判断视角的选定
在防卫人对侵害强度发生误判的情形下，之所以需要采取行为当时的判断视角，从而将误判的风险更多地分配给侵害者承担，理由在于：
1.正当防卫是其他公民代侵害人履行排险义务的行为，防卫人为此付出的合理额外成本，只能算在一手制造了冲突的侵害人身上。不法侵害的成立，意味着利益冲突是由被防卫者以违反法义务的方式引起的。故侵害人本来就在法律上负有停止侵害、排除冲突境地的义务。假如侵害人自行履行了该义务，并在终止冲突的过程中付出了必要的成本，那么该损失自然只能由他自己承担。若侵害人本人拒不履行该义务，而是由其他公民以防卫的方式出面制止了不法侵害，则可以认为是防卫者代侵害人履行了后者自己所负有的义务。从这种义务的代行当中，侵害人能够享有到一定的好处。因为：一方面，一旦防卫人成功阻止了实害结果的发生，则侵害人的犯罪行为即止于未遂，他所承担的刑事责任就存在降低的可能；另一方面，在未造成任何损害的情况下，根据侵权责任法中“无损害即无救济”的原则，他还能免于担负民事损害赔偿的责任。既然如此，侵害人在从中获益的同时，也理应承受防卫人为平息这场利益冲突所可能给自己带来的种种风险。由侵害人与防卫人双方的信息不对称所决定，后者为消除冲突所需耗费的成本，往往会高于前者。因此，由防卫人合理误判所产生的这种额外成本，就不能由防卫人、而应当全部由侵害人自己来承受。换言之，在合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。
2.防卫人对侵害性质发生的合理误判，处在侵害人实际支配的区域之内。这里区分以下两类情形来加以分析：
（1）如果侵害人蓄意制造假象引起对方误判，那么误判风险自然可归责于他。对于抢劫、强奸、敲诈勒索等侵害来说，成功排除或者削弱对方的意志自由是实现侵害目的的关键所在。因此，使用虚假的假象令对方产生自身生命和健康仿佛已危在旦夕的错觉，进而在恐惧心理支配下放弃反抗，就是一种理想的作案方式。这时，误判的形成也就成为侵害手段不可或缺的内在组成部分。不过，在这种“极限施压”的侵害策略中，防止对方强烈反抗的效果总是与刺激对方绝地反击的风险相伴。当受侵害者产生误判时，固然有可能如侵害者所期望的那样，受侵害者迫于压力不得不俯首帖耳，但也可能出现另一种情况，即受侵害者不甘束手就擒，为了摆脱险境而采取极端激烈的手段拼死抗击。因此，一旦侵害人有意地选择这种方式，他就不能只是怡然享受由此所生的收益，而是同时也需要自行承担其中包含的风险。
（2）即便防卫人的误判并非侵害者有意引起，但只要误判的发生处在合理的范围之内，则侵害者对此至少已有所预见或者具有预见的可能性。受侵害人或者第三人之所以会对侵害行为的危险性发生误解，是因为其判断能力发生了下降，而认知能力出现减弱的原因不外乎是：侵害发生的环境容易使人陷入惊慌失措的精神状态，或者侵害以迅雷不及掩耳之势降临，给人留下的反应时间过于短暂。在此情况下，由防卫人认知能力的减弱所产生的误判风险可归责于侵害者。一则，特定作案时间、空间和对象都是侵害人选择的结果，他事先完全能够预见到这种时空条件会导致对方高估侵害的严重程度，从而作出与侵害实际危险不相称的激烈反应。二则，尽管侵害人所选取的作案情境未必是侵害能够成功的前提，但这种情境往往会起到出其不意、趁其不备的效果，从而在一定程度上提高侵害得手的胜算。三则，许多侵害行为本来就具有不受控制地溢出侵害人原定计划的风险。
3.侵害人引起的误判，有时本身就足以升高侵害的客观严重程度。比如，在侵害人使用仿真手枪实施抢劫行为的场合，不法侵害绝非单纯只对财产法益构成威胁。一方面，误判的形成会使受侵害者的自我决定权遭到侵犯。如上述情况，尽管侵害人所持的手枪不具有击发功能，但这并不意味着被胁迫人仅面临着财产法益的侵害。因为，由于被胁迫人误以为自己面对的是一把真枪，故其被迫处于必须在交付财物和被当场击毙这两种恶害之间进行抉择的困境之中。可见，被胁迫者对假武器信以为真的认识状态直接导致其自由决定的空间遭受了大幅度限制。另一方面，使用假冒的武器还可能引发周围公众的恐慌，从而对社会秩序造成冲击。
防卫者个人化之标准人形象的证成
既然由防卫人合理误判所产生的风险应当由侵害人来承担，那么我们就需要预先设定一个标准人，将其置于案发当时的具体情境之中，看他将会作出怎样的判断，以此评判防卫人的认知及反击行为是否处在合理范围之内。如果标准人和防卫人一样会产生误判、进而采取与现实防卫行为大体相当的激烈反击措施，那就可以认为行为人的误判是合理的；反之，若标准人并不会高估侵害的危险性，那就说明该误判并不合理。由于对侵害行为的认知，直接与防卫主体的年龄、性别、智力等因素相关，故标准人的设定必然面临一个问题，即应当如何配置该标准人的先天资质和后天素养。笔者主张，防卫限度中标准人的设定应当以防卫人本人，而非抽象一般人的能力为基础。理由如下：
第一，脱离了防卫人能力的一般人标准，不足以合理地划定误判特权的边界。当防卫人能力与一般人能力完全一致、防卫人与一般人均会发生误判时，不存在争议。故在此着重讨论以下两种情形。
（1）防卫人能力高于一般人能力，一般人会发生误判，而防卫人却不会。事实上，即便是主张一般人标准说的学者，大多也都认同应当将防卫人本人基于较高能力而认识到的事实纳入防卫限度的判断基础，或者认为这里的一般人并非抽象的平均人，需要结合防卫人所处的社会交往圈子、从事的职业以及担负的社会角色等个体因素来加以具体化。但问题在于：首先，与一直以来困扰现代客观归责理论的特别认知问题相仿，一旦在行为人能力优于平均人能力的情况下承认特别认知对于防卫限度的决定性意义，那就说明单凭一般人标准一己之力是无法准确界定防卫限度的。其次，人的社会角色具有多方面、多层次性，对社会角色的界定越精准，就越需要紧密联系性别、年龄、受教育程度、智识水准等个人化指标。故一旦根据防卫人所处的社会角色对一般人进行具体化，则与防卫人能力相关的一切因素就将难以阻挡地悉数涌入考量的视域，以社会角色为基础的一般人的认识能力也将愈加接近于行为人本人的认识能力。
（2）防卫人能力低于一般人能力，防卫人发生了误判，而一般人却不会。不妨再以上述情况为例，当侵害人掏出一把玩具枪指向被胁迫者逼迫其交出财物时，由于这把枪的外形过于夸张，一般人一眼就能分辨是玩具枪。但由于被胁迫人是高度近视，故仍将之错认为真枪，继而抡起木棍猛砸侵害人头部导致其死亡。这时，究竟应当以一般人还是行为人的认识能力为准，就取决于：由防卫人认知能力过低所引发的风险，是否应当由侵害人来承担？笔者的回答是肯定的。因为，既然侵害人敢于动用某种一般人均不会认为是真武器的物件去实施抢劫，那就说明他事先已经认识到，至少有可能认识到：由于被抢劫者的认识能力较低，故即便使用假武器，也足以产生巨大的震慑作用。这样一来，防卫人因出现误判而反应过激的风险，自当归责于侵害人，也理应由他自行承受。
第二，采取防卫人个人化的标准人形象，并不会导致关于误判是否合理的判断丧失客观的衡量标准。针对本文所主张的观点，难免会有人提出质疑：如果以防卫人自身能力作为设定标准人的基础，就可能使标准人与防卫人完全同一，令前者失去评价和规制现实防卫行为的功能，进而导致凡是防卫人发生的误判都会被认定为合理。但是，只要我们对标准人的“力素”和“心素”进行了区分，这种顾虑就自然烟消云散。
某人要在正当防卫的过程中避免给侵害人造成不必要的损害，需要同时具备“力”和“心”这两方面的条件。在“力”的方面，他需要具备一定的认知和行动能力；在“心”的方面，他需要抱有将损害控制在为制止侵害、保护法益所必要之范围内的谨慎态度。“防卫行为不得过当”是防卫人所承担的一项法律义务，发出这种期待的只能是法规范，而不能是某个个人。因为，要求公民谨慎地把握防卫强度，这是法秩序基于规范目的和政策考量对所有社会成员发出的统一要求；法规范可以承认公民的能力有大小，却无法容忍公民遵守防卫限度要求的态度有差别。所以，个人化的标准人形象仅仅是根据行为人的实际能力去确定标准人的“力素”，但并没有以防卫人本人对防卫行为所持的现实态度为圭臬，去确定标准人的“心素”。对标准人“心素”的确定，始终须以一名理想的守法公民对待防卫行为的应有态度作为基础。既然正当防卫权的宗旨在于保障法益免受不法侵害，一名守法公民应当坚守的底线是，不得任由个人情绪腐蚀自己作为一名守法公民对于防卫限度本应怀有的谨慎态度，不能听凭感情冲动削弱自己正确判断侵害事实、把握反击强度的基本能力。因此，一旦具体个案中的防卫人，在对待防卫行为的谨慎态度上落后于标准的守法公民，那么防卫人所发生的误判便不具有合理性，他也不再享有误判特权。
第三，以防卫人本人的能力作为设定标准人的基础，并不会冲击不法与责任的阶层划分。一些学者之所以主张采用一般人标准，在很大程度上是考虑到：从犯罪论体系的定位来看，正当防卫没有争议地归属于违法性阶层，作为违法阻却事由基础的容许规范，其功能在于为所有人提出一个客观的、普遍适用的行为准则；但如果对防卫限度的判断采取了防卫人个人化的标准，那就意味着违法判断与责任判断的标准归于混同，这势必严重危及不法与责任的区分。笔者对此有不同看法。
首先，“一般人标准—行为人标准”的两分法，难以成为不法与责任的界分依据。的确，自从人的不法理论将故意、过失等主观要素从责任阶层前移至不法阶层之后，大陆法系刑法学的主流观点认为，不法与责任的基础均包含决定规范，但二者所依据的标准有所不同：不法中的决定规范指向的是社会一般人，而责任中的决定规范才指向具体个案中的行为人。但是，这种学说本身就存在重大疑问。其一，“一般人标准—行为人标准”两分法的适用范围仅限于过失犯，它在故意犯中毫无用武之地。即便在人的不法理论那里，作为主观构成要件要素的故意以及与之相关的事实认识错误，也始终是以具体行为人本人事实上的认识作为判断依据，这里并无所谓“社会一般人”的容身之所。其二，只有当行为规范以个案中的行为人为对象得到了具体化之后，它才能真正实现一般预防的功能。行为规范的形式效力与实际效能不可混为一谈；一般预防在立法和司法两个不同层面上的实现形态，也应加以区分。停留在立法层面上的行为规范仅仅是因为具有形式上的法律效力才成为公民的行动准则；由这种准则的高度概括性和抽象性所决定，它离引导行为、预防犯罪这一目标的真正实现还相距甚远。要使公民确切地获知行为规范的要求，还必须求助于以个案为基础的司法层面。在司法阶段，一般预防的实现方式不再是提出抽象的规则，而是通过个案中的归责判断将行为规范的适用条件清晰、详尽地展现在国民面前。正是因为不法属于刑法教义学和刑事司法的范畴，正是因为人的不法理论在把主观要素纳入不法的同时就已经将归责判断引进到了不法当中，故不法中的行为规范要想在现实生活中而非纸面上发挥一般预防的机能，就不能仅仅满足于发出抽象的行为规则，而必须超越立法层面的形式效力，以个案中现实的行为人而非虚拟的抽象一般人的能力为基础明示其要求。可见，“一般人—行为人”的二元论能否真正成为不法与责任的界分标准，这本来就是大可质疑的。
其次，在本类型的误判中，事前判断所要确定的不是能否排除行为人的责任，而是应否赋予行为人以侵入权利。尽管对于阶层体系划分的具体标准争议重重，但人们基本能够达成一个共识，即不法关注的问题是，是否存在某种为法规范所不容许的法益侵害事实，而责任意图回答的问题则是，法秩序可否就某一法益侵害事实向行为人发出责难。假如像全面事前标准说那样，认为在防卫人对侵害事实发生误判的场合，正当防卫成立与否取决于防卫人一方的可非难性，那么由于这时关于正当防卫的认定实际上已等同于针对行为人的归责判断，故采取防卫人个人化的标准或许确有混淆不法和责任的危险。可是，正当防卫不是单纯的行为许可，而是一种赋权事由，那么在防卫人对侵害强度发生误判的场合，尽管笔者也支持关于防卫限度的判断应当站在行为当时来进行，但与全面事前标准说不同，事前标准在这里的应用并非意在认定防卫人是否值得谴责，而是为了确定误判风险是否处在侵害者的答责空间之内，进而需要由他自行承担。可见，在该判断中，行为人能力的运用与防卫人的非难可能性问题毫无关联，它所聚焦的始终是侵害人法益值得保护性的下降程度及其忍受义务的范围。因此，防卫人个人化的标准人形象并没有将原属责任的问题带入不法，从而抹杀两大阶层的分野。
（节选自《正当防卫：理念、学说与制度适用》一书。）